Çocukların Cinsel İstismarı
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu (TCK m.103)
Türk Ceza Kanunu’nun 103.maddesinin ilk fıkrası; “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.” düzenlemesini içermekte olup, ilgili suçun nitelikli halleri ikinci ve devamındaki fıkralar kapsamında düzenlenerek yaptırıma bağlanmıştır.
Madde metninden de açıkça anlaşılmaktadır ki; failin cinsel arzularını tatmin amacıyla mağdura karşı gerçekleştirdiği, cinsel ilişki boyutuna varmayan ancak temas içeren eylemleri bu kapsamda mütalaa edilecektir.
Kanun koyucu, cinsel istismar suçunu düzenlerken, cinsel saldırı suçundan farklı olarak yalnızca mağdurun yaşını dikkate alarak ve bu bağlamda yaşın temele alındığı bir düzenleme yaparak suç tanımını oluşturmuştur.
İlgili maddenin ilk fıkrasında cinsel istismar deyiminden neyin anlaşılması gerektiğinin ve esasen mağdur kapsamına kimlerin girdiğinin ve fiilin niteliğinin tanımı yapılmış olup; bu tanım uyarınca da, sayfamda yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ve ayrım noktaları başlıklı yazımda da belirttiğim üzere; mağdur sıfatına haiz kimsenin 15 ila 18 yaş arasında olan ve fakat ayırt etme gücü bulunmayan kimselerden olması ya da fiilin yaş ayırt etmeksizin tüm çocuklara karşı gerçekleştirilmiş cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel amacı tatmin edici fiillerden olması gerekmektedir.
Şu hususa dikkat çekmek isterim ki; kanun koyucu mağdur 15 yaşından küçük ise rızasının bulunup bulunmadığına bakmaksızın ilgili gruba karşı gerçekleştirilen cinsel dokunulmazlığa karşı fiilleri cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirmiştir. İşbu düzenleme ile kanun koyucunun 15 yaşından büyük çocuklara cinsel özgürlükleri üzerinde, serbestçe olmasa da belirli sınırlar dahilinde tasarruf etme yetkisi tanıdığını ve rızalarının bu sınırlar içerisinde göstermek şartıyla geçerli sayılacağını söylemek mümkündür. Yargıtay verdiği bir kararında bu sözünü ettiğim özgürlük kapsamına 15 yaşını bitirmeyen çocukların girmediğini ve bu yaş grubundaki çocukların verdikleri rızanın hukuken hiçbir geçerliliği olmadığını belirterek şu şekilde hüküm kurmuştur:
“Suç tarihinde on beş yaşını bitirmeyen mağdurenin rızasının hukuken geçersiz olduğu gözetildiğinde mağdureyi cinsel istismarda bulunmak amacıyla cebir, tehdit veya hile kullanmadan iki gün boyunca yanında tutan sanığa çocuğun cinsel amaçla hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesine göre ek savunma hakkı verildikten sonra bu suçtan mahkûmiyeti yerine kanuni unsurları itibariyle oluşmayan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan beraatine karar verilmesi Kanuna aykırı, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” (Yargıtay 14.C.D., T 21.06.2018, E 2018/1539, K 2018/4549.)
Bu kapsamda daha önce de belirtmiş olmamın yanı sıra tekrar sözünü etmekte yarar vardır ki; 15 yaşını geçmiş ancak 18 yaşını doldurmamış ve suça konu fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı, rızaları dahilinde gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel ilişki boyutuna ulaşmadıkça, cinsel istismar suçu oluşturmaz. Ancak ilgili davranışın cinsel ilişki boyutuna ulaşması halinde, mağdurun rızası olsa dahi bu rıza geçerli bir rıza olarak kabul edilmeyecek ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçu sübut bulacaktır. Öyle ki Yargıtay da 15-18 yaş arasındaki çocukların cinsel ilişki boyutuna varmayan fiillere karşı gösterdikleri rızayı geçerli saymak suretiyle söz konusu fiillerin suç oluşturmadığını kararlarında şu şekilde belirtmiştir:
“Suç tarihinde on altı yaşı içerisinde bulunan mağdurenin arkadaşı olan sanıkla parkta buluştukları, sakin bir yere gittikleri ve burada karşılıklı rıza ile öpüştüklerinin anlaşılması karşısında suç tarihi itibariyle iddia edilen eylemin TCK'nın 103/1-b. maddesinde açıklanan cinsel istismar suçu kapsamında kaldığı ancak, mağdurenin rızasıyla sanıkla öpüştüğü gözetildiğinde eylemin suç oluşturmadığı anlaşıldığından sanığın beraati yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek eylemin TCK'nın 102/1. maddesinde tariflenen cinsel saldırı kapsamında kabul edilerek şikayet yokluğu nedeniyle düşme kararı verilmesi kanuna aykırıdır.” (Yargıtay 14.C.D., T 28.11.2018, E 2015/6206, K 2018/7085.)
“Onbeş-onsekizyaş arasında olan ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş bulunun mağdureye karşı rızası ile öpme ve cinsel organ sürtme şeklinde gerçekleştirilen eylemler yasada suç olarak tanımlanmadığından sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmelidir.” (Yargıtay 14.C.D., T 19.02.2018, E 2015/972, K 2018/1125.)
Aynı zamanda Yargıtay mağdurun 15 yaşından küçük olması halinde, cinsel ilişki boyutuna varan fiillere ilişkin vermiş olduğu rıza var ise bu rızanın geçerli sayılmayacağını şu kararında belirtmiştir:
“Suça sürüklenen çocuğun, mağdure 15 yaşını dolduruncaya kadar cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın vajinal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin TCK’nın 103/2. mad. çocuğun nitelikli cinsel istismarı; mağdure 15 yaşını ikmal ettikten sonra cebir, tehdit ve hile olmaksızın vajinal yoldan organ sokarak gerçekleştirdiği eyleminin ise aynı Kanun’un 104/1. mad. reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturması, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak da işlenebilmesi, yine bu suçun oluşabilmesi için anal, vajinal ya da oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesinin gerekmesi…” (YCGK, T 24.05.2023, E 2022/46, K 2023/303. Aynı yönde bkz; YCGK, T 15.03.2023, E 2022/303, K 2023/151.)
Failin de mağdurun da 18 yaşını doldurmamış olmaları ve tipik fiili işlemeleri halinde bu fiillerin suç teşkil edip etmediklerini ya da failin bu fiillerinden dolayı cezalandırılıp cezalandırılmayacağı öğretide sıkça tartışılmaktadır. Öğretide yer alan bir kısım yazarlar 15 yaşından küçük çocukların rızası dahilinde cinsel ilişkiye girmelerinin fail ve mağdur tespiti bakımından sorun teşkil edeceğini ve bu nedenle de suç oluşturmayacağını savunurken; öğretide yer alan ve Prof.Dr. Mahmut Koca’nın da içerisinde yer aldığı bir diğer görüş ise 18 yaşından küçük çocukların bu tipik fiilleri gerçekleştirmesi durumunda bir suç oluşmaması gerektiğini çünkü bu durumun bir eğitim ve aile sorunu olduğunu savunmaktadır.
